场外配资的“罪”与“罚”

  提要:

  ・场外配资是通过非正规渠道借钱炒股。

  ・从法律风险来看,配资方涉嫌非法经营、诈骗以及操纵证券市场,而用资方同样涉嫌借用他人账户、操纵证券市场等。

  ・投资者必须识破“杠杆炒股、盈利高”“您炒股、我出钱”等噱头,远离场外配资。

  每逢股市回暖,场外配资就成为市场热词。2021年7月,中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发了《关于依法从严打击证券违法活动的意见》,再次提出依法严厉打击非法证券活动,加强场外配资监测,依法坚决打击规模化、体系化场外配资活动。场外配资再度引起市场的广泛关注。

  尽管证券监管部门对场外配资始终秉持高压态势,并频频提醒广大投资者要理性投资,远离场外配资,但仍有投资者“前赴后继”地落入场外配资的“陷阱”。

  那么,场外配资究竟是什么?具有怎样的魔力,又有哪些风险?广大投资者应当如何防范呢?

  揭开场外配资的面纱

  ●何为场外配资

  证券监管部门将场外配资定义为,以高于投资者支付的保证金数倍的比例向其出借资金,组织投资者在特定证券账户上使用借用资金及保证金进行股票交易,并收取利息、费用或收益分成的活动。尽管行为模式和类型丰富多样,就其本质而言,场外配资就是一种资金借贷活动。简言之,场外配资是通过非正规渠道借钱炒股。

  场外配资通常具备以下特征:形式上,往往以合同形式掩盖非法目的;方式上,大多采取高杠杆属性和强制平仓的风控制度安排;周期上,当股市行情上升时,场外配资就会沉渣泛起、死灰复燃。

  ●法律定性

  2014年出台的《证券法》将场外配资认定为非法经营证券业务的行为。2015年股市异常波动后,证监会分别对场外配资中销售具有证券业务属性的软件并提供服务的三家网络公司、未尽到客户信息身份审核义务的四家证券公司、提供证券交易和配资服务的四家资产管理公司等作出非法经营证券业务的行政处罚。随着《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)、2020年新《证券法》等陆续出台,场外配资的法律定性被进一步明确,即配资合同无效且配资行为属于非法证券业务活动。

  从《九民纪要》的规定来看,任何单位和个人都不得从事场外配资业务,场外配资合同均应认定为无效。并且,在合同被确认无效后,无论是配资方请求用资方支付约定的利息和费用、分享配资产生的收益,还是用资方以配资导致投资损失为由请求配资方予以赔偿,法院均不予支持。

  同时,新《证券法》第一百二十条规定:“除证券公司外,任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务”,这意味着不符合相应证券业务经营资质却从事场外配资活动的,将触犯法律。

  ●为何屡禁不止

  2020年以来,证监会多次向投资者提示场外配资风险、集中曝光非法从事场外配资的平台名单,并启动为期三个月的专项整治行动。根据证监会、公安部发布的统计情况,2020年全年,证监会向公安机关移送或通报场外配资案件线索89件,配合公安机关查处19起场外配资犯罪重大案件,抓捕犯罪嫌疑人700余人。

  尽管监管部门已重拳出击,但依然有部分场外配资平台顶风作案,非法配资行为仍屡禁不止,其原因主要在于:出资方和配资中介想谋取高额利息和佣金,用资方意图使用高杠杆博取更大收益,甚至通过资金优势操纵市场,牟取非法利益。

  法律风险:配资方视角

  ●涉嫌非法经营

  由于配资平台等场外配资主体均不具备相关经营资质,其配资行为将会受到行政处罚乃至刑事处罚。以湖北福诚澜海资产管理有限公司(以下简称福诚澜海)为例,福诚澜海通过恒生HOMS网络系统、铭创公司FPRC系统,向投资者提供证券交易服务及配资服务。最终,福诚澜海因构成原《证券法》规定的非法经营证券业务的行为,被证监会采取“没一罚三”的行政处罚。值得注意的是,随着新《证券法》的出台,场外配资的处罚力度已上升至“没一罚十”,违法成本大幅增加。

  在刑事处罚层面,场外配资经营活动涉案金额高、组织规模大,受到刑事处罚的可能性较大。根据证监会、公安部联合发布的2020年场外配资违法犯罪典型案例来看,半数以上的典型案例均涉嫌非法经营罪。以重庆“撮合网”股票配资案为例,2018年至2019年期间,重庆融鑫汇信息科技有限公司设立“撮合网”等配资平台,对接资金提供方,获取配资资金和证券账户,并使用配资分仓系统软件为配资客户开立交易子账户,提供杠杆比例高达8倍的配资资金进行炒股,涉案交易金额达550亿元,令人触目惊心。

  ●涉嫌诈骗

  虚拟盘类案件属于场外配资的典型案件,其往往涉及诈骗罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪等。该类案件中,客户自以为进行了股票交易行为,但实际上可能只是参与了配资平台的后台记账,相关资金并未真正进入证券市场。以陕西“开门红”案为例,西安忆美星辰网络科技有限公司利用电话、微信等方式推广“开门红”配资平台,诱导客户注册和充值,以10倍杠杆建仓交易,并收取建仓费。令人啼笑皆非的是,客户在配资平台上所投入的资金全部进入犯罪嫌疑人的个人账户,并未真实流入证券市场。

  ●涉嫌操纵证券市场

  操纵证券市场的背后,往往会有场外配资的影子。以证监会通报的2020年罗山东等人操纵证券市场案为例,罗山东通过民间配资的方式,与场外配资中介共同筹集资金,操纵迪贝电气(行情603320,诊股)等8只股票价格,获利高达4亿多元。浙江高院最终认定,用资方及配资方均构成操纵证券市场罪。尽管配资方可能并未过多参与到股票交易过程中来,但同样存在被认定为共犯的风险。

  法律风险:用资方视角

  ●面临权益无法保障的风险

  用资方大多是股市中的投资者,往往缺乏相关法律意识,在投机和贪婪心理下,寻找配资平台,以为签订了相关配资协议,自身权益就会受到合同保护。但随着《九民纪要》的出台,以合法外衣掩盖非法目的的场外配资合同已被明确认定为无效,配资方与用资方签订的任何委托代理协议等均不受法律保护。

  另外,随着“虚盘交易”骗术的不断升级,高额度、高杠杆等配资广告持续“轰炸”,虚拟盘软件系统已达到以假乱真的程度,投资者通常难以识别真假。投资者以为的股票交易,事实上可能仅是配资平台的后台虚假数据,最终损害的是自身利益。

  即使投资者躲过了虚拟盘,但由于场外配资高杠杆的特征,一旦配资方出现“穿仓”“爆雷”等情形,配资方大多会卷款跑路,此时投资者的权益同样难以保障,追赃挽损后的损失只能由投资者自行承担。

  ●涉嫌借用他人账户

  新《证券法》第五十八条已明确规定,任何单位和个人不得违反规定,借用他人的证券账户从事证券交易。以合肥正瑞案为例,合肥正瑞储能科技有限公司于2018年6月借用他人名义开设证券账户,交易国轩高科(行情002074,诊股)股票,在亏损约178万元的情况下,被安徽证监局作出责令改正、给予警告,并处以20万元罚款的行政处罚,实属“赔了夫人又折兵”。

  ●涉嫌操纵证券市场

  2019年出台的《最高人民法院 最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》进一步降低了入罪门槛。仍以上文所提到的罗山东等人操纵证券市场案为例,该类案件中投资者大多资金雄厚,并通过高杠杆配资进行股票交易。实践中,很多投资者通过大量配资账户和资金进行股票交易,最终因涉嫌操纵证券市场,而难逃行政处罚乃至刑事处罚的下场。

  投资者如何远离场外配资

  监管部门对场外配资违法行为始终贯彻“零容忍”方针,监测力度不断增强,打击场外配资违法违规行为也趋于常态化。但是,和谐稳定的金融市场秩序不能仅仅依靠严格的监管,更需要每一位投资者树立正确的投资观念。

  ●认清场外配资的噱头

  正如央视财经对场外配资的评价那样,“对于投资者来说,是一场刀口舔血的冒险,而对于那些所谓的配资公司来说,这是一场吸血鬼的盛宴”。因此,投资者们应当看清场外配资的真实面貌,识破“杠杆炒股、盈利高”“您炒股、我出钱”等噱头。

  ●认清自身的风险承受能力

  投资者们应当保持清醒,认清自身的风险承受能力。一方面,场外配资平台等本身就存在通过虚拟盘“请君入瓮”的可能,另一方面,高杠杆也会带来高风险,股市若出现大幅波动,投资风险将可能超出投资者的承受能力。

  ●选择合法的证券经营机构进行交易

  投资者应当明白,场内融资融券等门槛并非是对投资者的阻拦,恰恰相反,设置门槛更多是为了确保信用交易的稳定并保护投资者的权益。对于确有融资需求的投资者,应当选择合法的证券经营机构进行融资融券交易。